Umsatzsteuer auf Beratung von Mandanten in Übersee

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. in eigener Sache

Unterliegt die Rechtsberatung einer Privatperson in Brasilien durch einen in Deutschland ansässigen Rechtsanwalt der deutschen Umsatzsteuer?

Maßgeblich: Leistungsort

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der deutschen Umsatzsteuer Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Inland ist dabei gemäß Abs. 2 Satz 1 (mit einigen Ausnahmen) das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.

Fraglich ist also, wo die anwaltliche Beratung stattfindet. Hierfür ist zunächst zu ermitteln, ob es sich bei der Beratung um eine Lieferung oder um eine sonstige Leistung handelt, da der Leistungsort nach unterschiedlichen Regeln bestimmt wird.

Gemäß § 3 Abs. 1 UStG sind Lieferungen Leistungen, die einen Dritten befähigen, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen. Das ist bei der anwaltlichen Rechtsberatung zumindest in der Regel nicht der Fall. Gemäß § 3 Abs. 9 UStG muss sie daher eine sonstige Leistung im Sinne des UStG darstellen.

Der Ort der sonstigen Leistung ist in § 3a UStG beschrieben. Gemäß Abs. 1 wird eine sonstige Leistung grundsätzlich an dem Ort ausgeführt, von dem aus der Unternehmer sein Unternehmen betreibt. Dies wäre bei einer in Deutschland befindlichen Kanzlei das Inland.

Spezialregelung für Freiberufler

Allerdings sieht Abs. 4 Satz 1 hiervon einer Ausnahme vor: Ist der Empfänger einer im in Satz 2 enthaltenen Katalog aufgeführten Leistung weder ein Unternehmer noch eine nicht unternehmerisch tätige juristische Person, und hat er seinen Wohnsitz im Drittlandsgebiet, wird die sonstige Leistung an dessen Wohnort oder Sitz ausgeführt. Die Tätigkeit als Rechtsanwalt gehört gemäß Nr. 3 zu eben diesen Katalogleistungen.

Zu klären ist nunmehr der Begriff des Drittlandsgebiets. Als Drittlandsgebiet zählt gemäß § 1 Abs. 2a Satz 3 UStG das Gebiet, das nicht Gemeinschaftsgebiet ist. Gemeinschaftsarbeit ist gemäß Satz 1 das Inland und, bis auf einige Ausnahmen, das Gebiet der übrigen Mitgliedstaaten der EU.

Da Brasilien sich weder im Gebiet der Bundesrepublik noch im Gebiet eines anderen EU-Mitgliedsstaats befindet, ist bei privaten Mandanten aus Brasilien die vorgenannte Ausnahmeregelung in § 3a Abs. 5 UStG einschlägig. Die Leistung des Rechtsanwalts gilt als nicht im Inland erbracht und unterfällt somit nicht der Umsatzsteuerpflicht aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG.

ETS-Zertifikate und Finanzmarktregulierung (MiFiD II)

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Emissionshandel
Anlagenbetreiber als Finanzmarkthändler? ETS und MiFiD II

Über 11.000 Anlagen in 31 Ländern unterfallen dem Europäischen Emission Trading Scheme (ETS). Für ihre Treibhausgas-Emissionen müssen die Betreiber sogenannte EU-Allowances (EUA, also Zertifikate) erwerben und löschen. Seit 2014 zählen EUAs aber als Finanzinstrumente, ihr Handel unterliegt den Regeln der Finanzmarktrichtlinie 2014/65/EU (MiFiD II). Diese sieht für Finanzmarktakteure etliche Zumutungen vor, um Finanzkrisen wie jene von 2008 weniger wahrscheinlich bzw. besser kontrollierbar zu machen. Auch ETS-Zertifikate wurden der Finanzmarktregulierung unterworfen, nachdem an den entsprechenden Spot-Sekundärmärkten zunehmend betrügerische Prakti­ken zu beobachten waren.

Was bedeutet das für die Anlagenbetreiber? Gerade noch Geschäftsführer eines mittelständischen Industriebetriebs mit Sicherheitshandschuhen im Schrank – und plötzlich Wertpapierhändler à la Gordon Gecko?

Definitionen

Um Licht in die Sache zu bringen, ist zunächst zu klären, ob Anlagenbetreiber in den in Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a genannten Hauptanwendungsfall der MiFiD II fallen – die sog. Wertpapierfirmen.

Eine Wertpapierfirma ist gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 jede juristische Person, die im Rahmen ihrer üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig eine oder mehrere Wertpapierdienstleistungen für Dritte erbringt und/oder eine oder mehrere Anlage­tätigkeiten ausübt. Das Wort „gewerbsmäßig“ kommt in der englischen Fassung der Richtlinie übrigens nicht vor und darf neben der „üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit“ als überflüssige Doppelung ignoriert werden.

Als Wertpapierdienstleistung oder Anlagetätigkeit gilt gemäß Anhang I Abschnitt A Ziffer (1) bis (3) unter anderem die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e) zum Gegenstand haben, die Ausführung von Aufträgen im Namen von Kunden sowie der Handel für eigene Rechnung.

Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst gemäß Anhang I Abschnitt C Ziffer (11) auch Emissionszertifikate, die aus Anteilen bestehen, deren Übereinstimmung mit den Anforderungen der Richtlinie 2003/87/EG (Emissionshandelssystem) anerkannt ist – also EUAs und CERs.

Und als Handel für eigene Rechnung gilt gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 6 der Handel unter Einsatz des eigenen Kapitals, der zum Abschluss von Geschäften mit einem oder mehreren Finanzinstrumenten führt.

Zwischenergebnis: Eine Kapitalgesellschaft, die im Rahmen ihrer üblichen gewerblichen Tätigkeit aus eigenem Kapital EUAs oder CERs erwirbt, gilt also als Wertpapierfirma. Das dürfte auf die meisten ETS-pflichtigen Anlagenbetreiber zutreffen.

Ausnahmen

Glücklicherweise gibt es für ETS-Anlagen eine Ausnahme. Wer EUAs und CERs nicht als Finanzprodukte nutzt, sondern lediglich für die eigene Compliance-Pflicht erwerben will, ist gemäß Art. 2 Abs. 1 lit e vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen.

Danach gilt sie nicht für Anlagenbetreiber mit Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen der Richtlinie 2003/87/EG [d.h. der ETS-RL], die beim Handel mit Emissionszertifikaten keine Kundenaufträge ausführen und die keine anderen Wertpapierdienstleistungen erbringen oder Anlagetätigkeiten ausüben als den Handel für eigene Rechnung unter der Voraussetzung, dass diese Personen keine hochfrequente algorithmische Handelstechnik anwenden.

Auch das dürfte auf die meisten ETS-pflichtigen Anlagenbetreiber zutreffen. Der gewöhnliche Erwerb von Treibhausgaszertifikaten zur Erfüllung der ETS-Pflichten macht aus einem Industriebetrieb also noch keine der Richtlinie unterworfene Wertpapierfirma.

Erfreulich ist, dass der zentrale Einkauf von Zertifikaten durch Holding-Gesellschaften für die Anlagengesellschaften im Konzern ebenfalls ausgenommen ist. Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. b gilt die Richtlinie nicht für Personen, die Wertpapierdienstleistungen ausschließlich für ihr Mutterunternehmen, ihre Tochterunternehmen oder andere Tochterunternehmen ihres Mutterunternehmens erbringen.

Strafbarkeit im Unternehmen

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Umweltstrafrecht

Umweltstraftaten werden vielfach im Rahmen industrieller Betätigung, d.h. im Betrieb eines Unternehmens begangen. Ein Unternehmensstrafrecht (wie z.B. seit 2005 in Österreich) gibt es wegen des dem deutschen Strafrecht zugrunde liegenden Schuldprinzips hierzulande aber nicht.

Stattdessen kommen als Täter in einem Unternehmen Angehörige folgender Gruppen in Betracht:

  • Betriebsbeauftragte
  • Mitarbeiter
  • Vorgesetzte
  • Organe (z.B. Vorstandsmitglieder)

Sonderdelikte (z.B. der Betrieb der Anlage) können nur durch die Organe begangen werden, vgl. § 14 StGB; strittig ist, ob Betriebsbeauftragte insoweit als Organe zählen. Bei Jedermannsdelikten kommen folgende Konstellationen in Betracht:

  • Der Betriebsbeauftragte kann sich als Bewachergaranten durch Unterlassen strafbar machen, § 13 StGB
  • Mitarbeiter, Vorgesetzte und Organe können als Täter oder Mittäter handeln
  • bei Vorgesetzten kommt eine mittelbare Täterschaft in Betracht, wenn ihre als „Werkzeug“ handelnden Untergebenen straffrei bleiben
  • Bei Strafbarkeit eines Haupttäters (z.B. eines Untergebenen) kann dagegen auch eine Anstiftung oder Beihilfe vorliegen.

Bei Gremienentscheidungen ist die conditio-sine-qua-non Formel im Sinne der sogenannten alternativen Kausalität zu modifizieren. Dies leuchtet unmittelbar in folgendem Fall ein:

Die M ist Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft. Der Vorstand beschließt einstimmig, (rechtswidrig) Abwässer aus einer Anlage der Gesellschaft unbehandelt in einen Fluss einzuleiten. Strafbarkeit der M?

Bei einer Organisation in Ressorts ist im Normalbetrieb jeder Bereichsleiter nur für sein Ressort zuständig. Im Krisen- oder Ausnahmefall (z.B. Fälle des § 330 StGB) gilt dagegen der Grundsatz der Generalverantwortung der Unternehmensleitung: Jedes Mitglied der Unternehmensleitung muss sich dann eine eigene Meinung über Vorfälle bilden, die das gesamte Unternehmen betreffen. Die Linienverantwortlichkeit der Ressortchefs macht sie zu Bewachergaranten im Sinne der Unterlassensstrafbarkeit gemäß § 13 StGB.

Strafbarkeit von Amtsträgern

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Umweltstrafrecht

Das Vollzugsdefizit im Umweltstrafrecht ist Folge eines Wissensdefizits der Strafverfolgungsbehörden, die auf die Fachkenntnis der Umweltbehörden angewiesen sind. Bei besserer Kenntnis von umweltstrafrechtlich relevantem Verhalten wären die Strafverfolgungsbehörden zur Verfolgung verpflichtet (Legalitätsprinzip, § 152 StPO); allerdings können sie selbst bei Kenntnis von nachteiligen Veränderungen der Umwelt nicht automatisch vom Vorliegen einer Umweltstraftat ausgehen, da zahlreiche Verschlechterungen genehmigt und somit strafrechtlich irrelevant sind.

Es darf allerdings davon ausgegangen werden, dass die Umweltbehörden zahlreiche Umweltstraftaten nicht zur Anzeige bringen, sondern lediglich auf eine Umkehr der Umweltauswirkungen im Wege des Umweltverwaltungsverfahrens hinwirken. Eine solche Nichtanzeige stellt keine Strafvereitelung im Amt (§ 258a StGB) dar, mit der selten relevanten Ausnahme der Anzeigepflicht im Atomrecht (§ 19 Abs. 1 Satz 3 AtG iVm § 139b Abs. 7 GewO). Auch ist eine Amtsträgerstrafbarkeit im Umweltrecht nicht eigens geregelt, um die Umweltverwaltung nicht zu verunsichern und ihre Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden nicht zu beeinträchtigen. Eine solche Regelung könnte den irrigen Eindruck erwecken, dass strafbares Verhalten bei den Umweltbehörden besonders weit verbreitet ist.

Täterschaft und Teilnahme

Bei den Tatbeständen im 29. Abschnitt des StGB handelt es sich vielfach um Sonderdelikte, die besondere Tätermerkmale wie z.B. das Betreiben von Anlagen erfordern (z.B. §§ 325, 325a, 327, 329 Abs. 1 StGB). Dem Amtsträger fehlt in der Regel die Täterqualität (Ausnahme: sogenannte Betreiberfälle, z.B. beim städtischen Müllheizkraftwerk). Eine eigene Täterschaft von Amtsträgern scheidet daher meist aus.

Eine Teilnahme wird häufig an der limitierten Akzessorietät der Teilnahme (§§ 26 f. StGB) scheitern. Danach gibt es bei Straflosigkeit des Haupttäters (etwa mangels rechtswidrigen Verhaltens infolge einer wirksamen Genehmigung) auch keine Anstiftung oder Beihilfe.

Bei den Jedermannsdelikten (z.B. §§ 324, 326 Abs. 1 oder § 330a StGB) kommt aber eine Strafbarkeit wegen Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolgs in mittelbarer Täterschaft (§ 25 Abs. 1 Var. 2 StGB) in Betracht. Diese erfordert allerdings die Straflosigkeit des Werkzeugs und ein überlegenes Wissen des Amtsträgers (die Rechtsverletzung muss sich in anderen Worten als “Werk” des Amtsträgers darstellen). Beispiel:

Der S erteilt als Mitarbeiter der zuständigen Behörde wissentlich eine rechtswidrige Genehmigung. Der Begünstigte weiß hiervon nichts.

Strafbarkeit wegen Unterlassen

In Betracht kommt ferner eine Strafbarkeit wegen Unterlassen gemäß § 13 StGB durch Nichtrücknahme einer fehlerhaft erteilten Genehmigung, auf deren Grundlage ein Betreiber nachteilige Umweltauswirkungen verursacht.

Die bei § 13 StGB erforderliche Garantenstellung folgt in der Behörde aus Ingerenz, also durch das verwertbare Vorverhalten der vorigen fahrlässigen Erteilung einer materiell rechtswidrigen Genehmigung. Garant ist insoweit jedoch nur der jeweilige Amtsträger selbst, nicht jedoch die Behörde oder der Behördenleiter. Beispiel:

Der S erteilt als Mitarbeiter der zuständigen Behörde versehentlich eine materiell rechtswidrige Genehmigung. Die Voraussetzungen einer Rücknahme gem. § 48 VwVfG liegen vor. Als er seinen Fehler erkennt, lässt er die Sache aber auf sich beruhen aus Furcht, der Fehler könne ihn vor seinen Vorgesetzten und Kollegen blamieren.

EnWG unionsrechtswidrig

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Energierecht

Schon im vergangenen Jahr leitete die Europäische Kommission beim EuGH ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland ein, weil Teile des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) ihrer Ansicht nach gegen Unionsrecht verstoßen (Az. C-718/18). Die Kommission wirft Deutschland vor, die Vorgaben der Gasrichtlinie 2009/73/EG zur Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde sowie zur personellen Entflechtung in vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen (viEVU) nicht hinreichend umgesetzt zu haben.

FNB-Definition im EnWG weicht vom Unionsrecht ab

Nun droht neues Ungemach. Im Zuge des Zertifizierungsverfahrens der Ferngas Netzgesellschaft mbH, Deutschlands einzigem Kombinationsnetzbetreiber mit Fernleitungs- und Verteilergasnetz, nahm sie zu den Voraussetzungen der Definition des Ferngasnetzbetreibers (FNB) Stellung (Stellungnahme der Kommission vom 22. Juli 2019 – C(2019) 5524 final). Hintergrund ihrer Positionierung ist, dass sich die Bundesnetzagentur (BNetzA) ausdrücklich den Widerruf der Zertifizierung für den Fall vorbehielt, dass die Ferngas ihren einzigen (buchbaren) Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkt (GÜP/MÜP) verliert. Sie hält sich dabei streng an das deutsche Gesetz, welches für das Vorliegen eines FNB in § 3 Nr. 5 EnWG den Betrieb eines Netzes mit GÜP oder MÜP voraussetzt.

Das Problem: Art. 2 Nr. 4 GasRL sieht eine derartige Einschränkung des FNB-Begriffs nicht vor. Nach europäischer Definition ist ein FNB jede

„natürliche oder juristische Person, die die Funktion der Fernleitung wahrnimmt und verantwortlich ist für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Fernleitungsnetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen sowie für die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeit des Netzes, eine angemessene Nachfrage nach Transport von Gas zu befriedigen.“

Gravierende Folgen der EnWG-Defintion

Die Kommission befürchtet zurecht, dass Netzgesellschaften bei künftigen Marktgebietsfusionen, die den Verlust von MÜP nach sich ziehen werden, die FNB-Eigenschaft verlieren und aus der Regulierung fallen könnten. Damit würden sie insbesondere von den Entflechtungsvorschriften befreit, obwohl das Risiko einer Diskriminierung zwischen Transportkunden zugunsten des eigenen viEVU fortbestünde.

Auch im Übrigen wären die Folgen des Verlusts der FNB-Eigenschaft gravierend. Die betroffene Gesellschaft wäre nicht länger Teil des Marktgebiets, Transporte durch ihr Netz müssten also wieder – wie noch vor 10 Jahren – bei ihr selbst gebucht werden. Die Entgelte wären nicht durch die in der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) geregelte Erlösobergrenze (EOG) gedeckelt. Die Netzentwicklungsplanung (NEP) könnte das Netz der betroffenen Gesellschaft nicht länger berücksichtigen.

Unionsrechtskonforme Auslegung möglich

Wie ich in einem bald erscheinenden Artikel darlege, bietet der Wortlaut des § 3 Nr. 5 EnWG aber hinreichend Spielraum für eine unionsrechtskonforme Auslegung. Zwar lässt sich das GÜP/MÜP-Erfordernis wegen des klaren Wortlauts nicht einfach weginterpretieren. Anknüpfen lässt sich aber an die Begriffe Netz bzw. Netzbetrieb. Denn anders als das Immissionsschutzrecht ordnet das EnWG keine Betreiberidentität an (bei der eine Anlage nur einen Betreiber haben kann). Es sollte daher ohne weiteres möglich sein, auch den Betrieb nur eines GÜP/MÜP-losen Teils eines größeren Netzes, das als ganzes über GÜP oder MÜP verfügt, ausreichen zu lassen.

BGH: Keine Verantwortung für natürliche Immissionen bei Einhaltung des Ordnungsrechts

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Immissionsschutz

Mit Urteil vom 20. September 2019 (V ZR 218/18) hat der BGH in einem Nachbarschaftsstreit entschieden, dass Ansprüche aus § 1004 BGB bei Einhaltung ordnungsrechtlicher Vorschriften ausscheiden. In der Sache forderte ein Grundstückseigentümer von seinem Nachbarn die Entfernung von Birken, deren Pollenflug Verunreinigungen des Kläger-Grundstücks verursachten (hilfsweise: Kostentragung der Reinigung).

Laut BGH ist der Beklagte jedoch nicht für die natürlichen Immissionen verantwortlich. Als maßgeblich erachtete das Gericht dabei u.a. mit Verweis auf die Gesetzesmaterialien, dass er bei Anpflanzung die landesrechtlichen Abstandsregeln eingehalten hatte. Damit werde nicht der bundesrechtliche Unterlassungsanspruch durch landesrechtliche Ordnungsvorschriften ausgehöhlt; es handle sich vielmehr um die Vorfrage, ob der Beklagte in einem solchen Fall überhaupt für die Immissionen verantwortlich sein könne.

Das Urteil, bei dem es sich freilich um eine Entscheidung in Zivilsachen handelt, wird noch Konsequenzen für das Umweltrecht haben. Denn dort gilt keineswegs, dass alles erlaubt ist, was nicht verboten wurde, sondern dass erlaubt ist, was erlaubt wurde. Diesen Grundsatz scheint der BGH in Frage zu stellen. Denn artenunspezifische Abstandsregelungen, die den Pollenflug verschiedener Pflanzen nicht angemessen berücksichtigen, dürften für den Pollenflug nicht immer Geltung beanspruchen, ihn also nicht regeln und somit auch nicht erlauben.

Der Begriff der natürlichen Immissionen wird den Gerichten ebenfalls noch auf die Füße fallen. Denn insoweit zeichnet sich jetzt schon die Frage ab, ob die Geruchsemissionen von Tieren in Massentierhaltungsanlagen nicht ebenfalls natürlich sind.

Und so werden wir es bald erleben, dass der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zusammenfindet, um über Lindenpollen zu beraten. Es wird ein sonniger Tag.

ETS-Pflicht wegen Co-Generation von Strom

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Emissionshandel

Europäischer Gerichtshof: Wenn in einer eigentlich nicht dem Europäischen Emissionshandel (ETS) unterfallenden Anlage nebenher Strom erzeugt und dieser zumindest teilweise ins Netz eingespeist wird, unterfällt die Anlage dem ETS – und zwar als Stromerzeuger, d.h. sie erhält keine kostenlose Zuteilung.

Damit wollte das Gericht vermutlich Umgehungen vorbeugen, denen sich sonst Tür und Tor geöffnet hätte. Allerdings wäre es sicher möglich gewesen, die ETS-Pflicht an den Umfang der Stromerzeugung zu knüpfen. Das aber ist den Leitsätzen nicht zu entnehmen. Diese sagen „wenn“, nicht „soweit“.

Das wird man wohl so lesen müssen, dass wegen der Erzeugung und Vermarktung einiger kWh Strom plötzlich für die gesamte Aktivität der Anlage Zertifikate erworben müssen.

Die Entscheidung könnte in vielen Fällen den Business Case für die effiziente Cogeneration von Strom vernichten – und die Betreiber davon abhalten, so auf effiziente Weise Elektrizität zu erzeugen, ohne zusätzliche Emissionen zu verursachen.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/PDF/?uri=CELEX:62017CA0682&from=EN

Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Umweltstrafrecht

Das Umweltstrafrecht bestimmt sich auch nach dem materiellen (Verwaltungs-) Umweltrecht. Diese sog. Verwaltungsakzessorietät ist zentrales Strukturprinzip des Umweltstrafrechts. Es beschreibt den Umstand, dass die Straftatbestände durch Formulierungen wie „unbefugt“, „ohne die erforderliche Genehmigung“ oder „unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ auf die verwaltungsrechtliche Rechtslage verweist und die Strafbarkeit letztlich von ihr abhängig macht.

Das hat eine Reihe von Gründen: Strafrecht soll nicht kriminalisieren, was Verwaltungsrecht erlaubt. Es soll verwaltungsrechtliche Regeln nur verstärken und flankieren, denn: Die Verwaltung schafft einen Ausgleich zwischen Ökonomie und Ökologie, indem sie Genehmigungen erteilt und Umwelt-Standards festlegt (Lebensnähe des Verwaltungsrechts); das Strafrecht verstärkt den Rechtsgüterschutz lediglich als Drohkulisse. Die Akzessorietät sorgt für Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung durch einheitliche Auslegung der Begriffe (Praktikabilität und Rechtssicherheit). Außerdem kann die Verwaltung flexibler und schneller auf Veränderungen reagieren als der Strafgesetzgeber.

Die Unterformen der Verwaltungsakzessorietät ergeben sich aus § 330d Abs. 1 Nr. 4 StGB. Dieser definiert verwaltungsrechtliche Pflichten als eine Pflicht, die sich aus

  • einer Rechtsvorschrift
  • einer gerichtlichen Entscheidung
  • einem vollziehbaren Verwaltungsakt
  • einer vollziehbaren Auflage oder
  • einem öffentlich-rechtlichen Vertrag

ergibt und dem Schutz vor Gefahren oder schädlichen Einwirkungen auf die Umwelt, insbesondere auf Menschen, Tiere oder Pflanzen, Gewässer, die Luft oder den Boden, dient (Schutzzweckklausel). Im Einzelnen:

1. Verwaltungsrechtsakzessorietät

Rechtsvorschrift iSv § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. a StGB sind alle gültigen Rechtsnormen mit Außenwirkung, also

  • Gesetze
  • Verordnungen
  • EU-Verordnungen

Verwaltungsvorschriften wie die TA Luft dagegen binden nur intern und sind daher keine Rechtsvorschrift im Sinne von § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. a StGB. Verstöße gegen sie bilden sind aber ggf. über § 22 BImSchG abgebildet. Keine Rechtsnorm im Sinne des Umweltstrafrechts ist außerdem die EU-Richtlinie, die gemäß Art. 288 AEUV noch der Umsetzung durch die Mitgliedsstaaten bedarf.

2. Verwaltungsjudikatsakzessorietät

Die Verwaltungsjudikatsakzessorietät ergibt sich aus § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. b StGB. Danach kann eine verwaltungsrechtliche Pflicht auch aus einer Entscheidung eines Verwaltungsgerichts entstehen. Beispiel: Ein Verwaltungsgericht untersagt den Betrieb einer Anlage im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO.

3. Verwaltungsaktsakzessorietät

3.1 Allgemeines

Die Verwaltungsaktsakzessorietät ergibt sich aus  330d Abs. 1 Nr. 4 lit. c und d StGB und betrifft Pflichten aus vollziehbaren Verwaltungsakten oder vollziehbaren Auflagen. Letztere ist in der Praxis besonders wichtig. Sie findet sich zum Beispiel in dem Tatbestandsmerkmal „ohne Genehmigung“ in § 326 Abs. 2 Nr. 2 und § 327 Abs. 1 StGB.

Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 35 VwVfG „jede hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalles mit Außenwirkung.“ Eine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ist eine Bestimmung, durch die einem (durch VA) Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, und kann ihrerseits einen Verwaltungsakt darstellen.

Unter Vollziehbarkeit versteht man die Unanfechtbarkeit (Bestandskraft) des VA wegen Ablaufs der Widerspruchs- oder Klagefrist (§§ 70, 74 VwGO) oder Anordnung des Sofortvollzugs (§ 80 Abs. 2 VwGO).

Man spricht insoweit vom Gleichlauf von Strafrecht und Verwaltungsrecht: Der Bürger soll über die ihm angebotenen Rechtsmittel frei verfügen können; während Dauer der Rechtsmittelfrist bleibt sein Verhalten daher straflos! 

Stellt ein Straftatbestand auf eine Genehmigung ab, ist auch deren Umfang und die Einhaltung dieses Umfangs wichtig.

3.2 Materielle Genehmigungsfähigkeit

Keinen Schutz vor Strafbarkeit bietet die bloße materielle Genehmigungsfähigkeit eines Verhaltens (z.B. des Anlagebetriebs), wenn die Genehmigung nicht eingeholt wird. Dies folgt aus dem Grundsatz der strengen Verwaltungsaktsakzessorietät: Die materielle Genehmigungsfähigkeit wirkt weder tatbestandsausschließend noch rechtfertigend. Maßgeblich ist das Vorliegen einer Genehmigung zum Tatzeitpunkt; eine nachträgliche Genehmigung hilft also auch nicht.

3.3 Fehlerhafte Verwaltungsakte

Zu differenzieren ist bei sog. fehlerhaften Verwaltungsakten:

Keine Verwaltungsakte im Sinne des § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. c StGB sind bloßes Nichthandeln und nichtige Verwaltungsakte (§ 44 VwVfG). Rechtswidrige Verwaltungsakte bleiben strafbegründend, vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG:

“Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.“

Eine wirksame Genehmigung ist tatbestandsausschließend. Spiegelbildlich kann der Verstoß gegen eine vollziehbare Anordnung unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit zur Strafbarkeit nach dem 29. Abschnitt des StGB führen. Dies gilt bis zum Zeitpunkt einer etwaigen Rücknahmeentscheidung (eine Rückwirkung der Rücknahme gem. § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG ist im Strafrecht nicht möglich).

Bei Kollusion / Rechtsmissbrauch entfaltet die Genehmigung keine tatbestandsausschließende Wirkung, § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB. Die Täuschung wird in § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB genannt, die bloße Kenntnis von einem rechtswidrigen Verhalten der Verwaltung hingegen nicht. Ob der Katalog insoweit abschließend ist, ist strittig!

4. Verwaltungsvertragsakzessorietät

Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist in §§ 54 ff. VwVfG geregelt:

“Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde.”

Strafbarkeitsbegründend sind nur sog. subordinationsrechtliche öffentlich-rechtliche Verträge, vgl. § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. e StGB:

“soweit die Pflicht auch durch Verwaltungsakt hätte auferlegt werden können”

Doch generell sind die §§ 54 ff. VwVfG zu beachten, so etwa auch die Nichtigkeitsgründe nach § 59 VwVfG.